Les situations d’urgence les plus fréquentes sont celles qui peuvent être traitées par une décision de justice de nature conservatoire ou provisoire. Dans ce cas, la décision rendue a pour objectif de geler la situation afin d’empêcher une des parties qui, par ses actes, pourrait priver d’efficacité la sentence arbitrale qui sera rendue. A ce titre, les dispositions de l’article 1449 du Code de procédure civile, la mise en place au règlement d’arbitrage de la CCI de l’arbitre d’urgence ou encore la pratique des « dispute board » en droit de la construction …

Si ces pratiques permettent la mise en place efficace de mesures provisoires, elles ne résultent pas à la reddition de véritables sentences arbitrales. Les parties ont pourtant parfois besoin qu’une décision, définitive et contraignante, soit rendue dans délais très courts. Ainsi l’arbitrage dit « fast-track » consiste pour les arbitres à statuer sur le fond du litige dans un délai qui oscille généralement entre deux et quatre mois. Les arbitres rendent alors une sentence dotée d’une force contraignante pour les parties.

Dès sa création, l’ AFA a introduit dans son règlement d’arbitrage l’article 13 sur les procédures d’urgence. Cette procédure peut être mise en Å“uvre, avant ou après la constitution du tribunal arbitral, rapidement par le Comité d’arbitrage. La mise en Å“uvre se fait à partir de son appréciation de l’incidence des mesures sollicitées sur le fond du litige.

Maître Andrea PINNA dirige cette commission avec la collaboration de Mademoiselle Marine JUSTON, Étudiante en droit.

Cette commission aura pour objectif d’apprécier l’expérience de l’ AFA en matière d’arbitrage d’urgence en application de cet article, de déterminer si cette disposition répond aux besoins de la pratique et, le cas échant, de suggérer des modifications du Règlement d’arbitrage.

La pratique de l’arbitrage montre que les parties en litige sont de plus en plus souvent multiples, que le différend concerne plusieurs contrats de sorte que plusieurs conventions d’arbitrage sont potentiellement applicables concurremment. Il en résulte un contentieux dans le contentieux qui risque de paralyser l’avancement des procédures et donc la solution du contentieux.

Afin de pallier cette difficulté et encadrer la faculté pour différentes parties de se joindre à une procédure arbitrale en cours ou encore de regrouper devant un même tribunal arbitral plusieurs procédures arbitrales pendantes, certaines lois nationales ont expressément prévu des modalités permettant aux parties, aux tribunaux arbitraux ou aux juges de décider de la consolidation de procédures arbitrales concernant des affaires connexes. Le décret du 13 janvier 2011 pour sa part, sauf une petite incidente sur le domaine de la convention d’arbitrage, n’a pas cherché à améliorer sur ce point l’efficacité de l’arbitrage.

Par ailleurs, plusieurs centres d’arbitrage ont choisi d’intégrer de nouvelles dispositions dans leurs règlements respectifs. Dans de telles circonstances, l’on peut s’interroger sur l’opportunité et sur le succès de ces dispositions pour faciliter l’appréhension d’un contentieux autrement voué à être découpé et donc à entraîner des pertes de temps et des coûts supplémentaires.

Maître Jérôme ORTSCHEIDT, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation a piloté ce groupe de réflexion avec la collaboration de Mademoiselle Eloïse GLUCKSMANN, Chargée d’enseignement à l’Université Panthéon Sorbonne.

Cette commission a eu pour mission de déterminer si de telles dispositions constituent une aide ou, au contraire, une entrave à la gestion des procédures du point de vue de la liberté des parties ou des institutions d’arbitrage.

La réflexion sur ce point a permis, notamment par la comparaison avec des systèmes autres, de prendre position sur cette question qui concerne l’efficacité de l’arbitrage et de suggérer des ajouts au Règlement de l’ AFA.

Le juge d’appui lorsqu’il intervient pour faciliter la composition du tribunal arbitral ou en cas de difficulté rend des décisions sans recours, sauf en cas de refus de nomination d’un arbitre. De ce fait ses décisions sont revêtues de l’autorité de chose jugée ce que la Cour de Cassation a affirmé récemment (Civ.13 mars 2013, n° 12-20573). Il en résulte qu’ une fois rendue, sa décision ne peut plus être contestée au niveau du recours à l’encontre de la sentence arbitrale.

En revanche les mesures prises par l’institution d’arbitrage ne constituent pas des décisions juridictionnelles, en sorte qu’elles n’ont aucune autorité de chose jugée et peuvent donc être contestées au niveau du recours contre la sentence.

Ainsi le maintien par l’institution de la nomination d’un arbitre ayant fait l’objet d’une récusation pourra être critiqué au niveau du recours en annulation contre la sentence et aboutir le cas échéant à l’annulation de la sentence si la Cour venait à considérer que la récusation aurait dû être prononcée.

Il en résulte que le tribunal arbitral, dans un tel cas d’espèce, conforté par l’institution d’arbitrage, doit poursuivre sa mission mais en sachant que la légitimité de sa composition pourra être ultérieurement contestée ce qui n’est pas favorable à la sérénité de ses débats.

Deux solutions pourraient a priori être envisagées mais elles exigent une modification des textes en vigueur :
– reconnaître à la décision rendue par l’institution une autorité équivalente à celle du juge d’appui,
– soumettre la décision de l’institution à un contrôle immédiat et définitif pour vider l’incident.

Monsieur le Professeur François-Xavier TRAIN a dirigé ce groupe de réflexion avec la collaboration de Monsieur Pierre FENG, Avocat au Barreau de Paris.

Cette commission s’est attachée à étudier la valeur et la nature juridiques des différentes décisions des institutions d’arbitrage, afin d’envisager l’amélioration de leur régime propre d’une part, mais également de leur contrôle a posteriori.

Les réflexions centrées sur les décisions des institutions pouvant avoir effet sur la sentence arbitrale par une sanction rédhibitoire ont mené cette commission à déterminer une solution qui ne pénaliserait pas l’institution d’arbitrage et à proposer des modifications au Règlement de l’ AFA.